浅议划拨土地使用权转让中的若干法律问题

浅议划拨土地使用权转让中的若干法律问题

    划拨土地使用权，是土地使用者经县级以上人民政府批准，在交纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。

目前，规范划拨土地使用权转让行为的主要法律法规是《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。另外，最高人民法院于2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对有关划拨土地使用权转让合同的效力与性质的认定及处理提出了指导性的意见。现根据有关法律规定，结合执业实践，就划拨土地使用权转让合同转让中存在的问题试作归纳分析。

一、  划拨土地的法律性质

     划拨土地使用权具有以下特点：第一，取得的法定性。取得划拨土地的使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准。《中华人民共和国土地管理法》第54条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其它用地。国土资源部为了明确划拨土地使用权的用地范围，于2000年5月29日修订了《划拨用地项目目录》，并改名为《划拨供地项目目录》。在这次修订中，明确了公益性原则，即对供地项目进行细分，“按用地功能、性质把属于经营用地及其他应推向市场的用地剥离出来”，而凡属于公益性的项目用地可纳入《划拨供地项目目录》（参见王卫国主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年出版，第78－80页）。

第二，取得的无偿性或低偿性。划拨土地可以无偿取得或低偿取得，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质区别。划拨土地使用权的无偿性表现为：使用者对于国有的土地使用权无偿取得、无偿使用、无偿收益。使用者取得土地使用权无须向国家支付任何代价；国家将征用的集体土地划拨给使用人使用，使用者只向被征地单位补偿部分损失，不再向国家承担任何经济上的义务。在划拨土地无偿使用的制度下，土地仅仅是全民所有的生产资料，并不被当作交易中的一项财产来对待。因此，取得土地使用权的企事业单位在经济核算中一般并不把土地使用权包括在企业的资产或成本之内（参见唐德华主编：《房地产法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2002年版，第270页）。

第三，使用的无期限性。在权利存续期间上，通过划拨取得的土地使用权具有无期性与永久性。划拨土地的使用者一旦被批准使用某块土地，即可以永久占有和使用。土地使用者永久、无偿占有使用土地在事实上形成了土地所有权与使用权合二为一，土地的级差利益、超额利润被使用者所占。

第四，除分权的局限性。划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权，如转让其土地使用权时，必须经土地管理部门审批。

二、未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，原则上转让合同无效。

     我国划拨土地使用权作为商品能够进行交易的历史，是从1990年国务院颁布具有历史意义的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例开始的。在此前由于划拨土地使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用，因此城市房地产管理法第39条规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定， “划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押”。由此可见，划拨土地的使用权未经批准不得转让。

    但是，随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行非法转让的现象增加。有观点认为，从原则上讲，划拨土地使用权不能转让、出租和抵押，但不意味着存量的划拨用地不能进入市场，划拨土地可以通过一定形式和程序转为出让土地，从此意义上讲，划拨土地使用权是可以除分的。

    上述观点忽视了划拨土地本身的特性，也忽视了此时划拨土地使用权已经转化为出让土地使用权的现实。从现行法律、法规的规定可以得出结论，划拨土地使用权不得非法转让，是法律、法规的强制性规定，如果违反，按照合同法第52条的规定，合同应当无效。也正是基于此，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条前段首先明确规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

三、划拨土地转让合同的效力补正

    最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条、第13条规定，“土地使用权人未经由批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方适用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”。

《解释》的上述规定，确定了划拨土地转让未经批准无效的原则，同时，将经过政府有关部门同意转让下的转让合同，界定为“补偿性质的合同”，可谓定性准确，把握到了此类合同的实质所在，这样规定，充分考虑到了我国目前的司法实际，具备极强的可操作性，也有利于有关转让合同纠纷的正确处理。

     实际上，最高人民法院的上述《解释》的规定，是对划拨土地使用权转让效力的补正。从理论上讲，合同效力的补正即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同。后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力（参见《合同法》第47－48条）。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。合同效力补正制度的设立，既可以保护当事人的合法权益，又能促成交易，维护市场秩序。

在具体的司法实践中，未经批准办理土地使用权出让手续就转让划拨土地使用权，是一个数量不少的现象。如国有企业要进入市场，就要使用其资产从事各种经营活动，其中自然也包括对土地资产的市场利用，导致大量的存量划拨土地自发进入市场。如果人为地禁止这种利用，势必限制国有企业的生存和发展，并且往往是禁而不止。而且“先交出让金再入市”的规则，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难以操作。另一方面，机关和事业单位以国家财政投入不足为理由，也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营用途。这样，便形成了所谓的“土地隐形市场”。面对大量“土地隐形市场”的存在，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上更多的合同归于无效。这不仅不符合合同法的立法本意，还因为土地流转的目的在于对合同的使用，土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于对土地的有效利用。因此，允许对划拨土地使用权转让的效力进行补正，应该是一个实事求是且合乎国家法律规定的解决办法。

1、对由划拨土地使用权转让合同受让方直接办理土地出让手续的法律后果之界定。

划拨土地使用权人经批准办理出让手续后依法可以转让。但是，由于划拨土地使用权人与政府办理出让手续，不仅需要交纳一笔数额可观的土地出让金，取得土地使用权证书，还要将土地使用权再次变更至受让方名下。因此，实务中很少通过先出让后转让的形式转让划拨土地使用权的情况，更多的是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条对此作了明确的规定。首先，该《解释》肯定了此种情况下，划拨土地使用权转让合同的的效力，即在“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的”情况下，按照合同效力补正规则，此时土地使用权人与受让方订立的合同应该为有效的合同。其次，该《解释》明确将划拨土地使用权转让合同转化为补偿性质的合同，规定“土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”。

2、对由划拨土地使用权转让合同受让方直接取得划拨土地使用权的法律后果之界定。

     《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条第2款规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。这一规定是针对转让的划拨土地使用权不具备出让条件的另一方式的特别规定。在划拨土地使用权人将划拨土地使用权进行转让时，政府主管部门认为受让方具备使用划拨土地使用权的条件后，批准同意转让并决定可以不办理土地使用权出让手续而将该土地直接划拨给受让方使用。

      按照房地产管理法上述规定的划拨土地使用权转让的方式，实际上产生了政府主管部门与原划拨土地使用权人、现划拨土地使用权人三者之间的关系。当政府土地主管部门决定不办理出让手续而直接将土地划拨给受让方使用时，受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取该划拨土地使用权，而是从政府主管部门直接取得划拨土地的使用权。此种情况下，原本因转让划拨土地而无效的合同效力需要重新考虑。同时，因原划拨土地使用权人在对划拨土地使用过程种，必然要对土地进行拆迁或基本建设，使得划拨土地的价值得以提升。由于这些投入完全依附于土地，不可分割，若国家完全无偿收回，势必会对划拨土地使用权人造成损失，也不符合公平原则。因此，最高人民法院《解释》第13条在规定“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的”、确认合同效力的同时，将土地使用权人与受让方订立的合同“按照补偿性质的合同处理”。这样规定符合社会实际情况，更可以减少无效合同的出现，体现合同法的立法精神，保护双方当事人的利益，促进土地资源的合理利用。